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實際施工人可以要求轉包人,違法分包人承擔責任的條件?

來源:網絡  作者:未知  時間:2019-03-29

實際施工人可以要求轉包人,違法分包人承擔責任的條件



2018-07-26 | 作者:武丹 | 行業-工程建設

【內容摘要】

建筑業由于種種原因,常導致轉包及非法分包。為保護第一線實際施工人——農民工的利益。《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋》第二十六條,突破了合同相對性,規定了實際施工人可在欠付工程價款范圍內要求發包人承擔責任的權利。很好地維護了農民工的權益,這對社會穩定也具有重大的現實意義。但在實際操作中,因謹慎行使該權利。

【關鍵詞】合同相對性 對策 限制

建筑業是我國國民經濟的支柱產業,對促進社會進步和提高人民水平發揮著重要作用。建筑業屬于勞動密集型行業,技術含量低,隨著建筑業發展,大量農民工被吸收就業,并成為施工第一線的實際施工人。因我國建筑業實行準入制且準入門檻較高,承包人必須有相應資質才能承包相關工程。

由于投資的不足,以及長期以來建筑市場存在供大于求的現狀,許多資質等級低、信譽較差的建筑施工企業難以應對市場的競爭現實。甚至沒有資質也沒有企業建制,只是包工頭臨時帶領一幫農民工實際從事施工任務的施工隊伍。他們為了生存與發展,往往會依托、掛靠一些有相應資質的企業去承攬工程,獲得工程后,再由有資質的承包人以轉包或違法分包的形式將工程交由實際施工人施工,轉包人或違法分包人從中獲得一定的利益。有的工程幾經轉包,層層剝皮,實際施工人已經沒有利潤,只能依靠偷工減料、克扣農民工工資維系企業生存。

不規范的市場秩序和供大于求的市場供需關系,造成拖欠工程款的問題相當突出,特別是大量拖欠農民工工資現象十分嚴重,不僅影響了建筑市場的正常的交易秩序,而且也影響了社會的穩定。由于轉包人未實際施工且已經收取了轉承包人交納的轉包利潤,發包人是否支付工程價款與自己的利益無關,對發包人是否支付按期支付工程價款并不特別關注,也并不會向業主積極主張權利;而實際施工人由于與發包人沒有合同關系,即使發包人欠付工程款,實際施工人也無法向發包人主張權利。在轉包人資信狀況惡化、破產、法人主體資格消滅、超過訴訟時效等情況下,可能永遠無法主張權利,對于眾多的農民工來說維系生存的血汗錢可能永遠都難以要回。這種情況下,應當在一定條件下賦予實際施工人以訴權,在一定條件下可以向發包人(業主)主張權利,進一步擴展保護實際施工人權益的渠道,維護社會穩定,為解決此類問題,《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋》第26條因運而生,賦予實際施工人向發包人追索工程欠款的訴訟權利,其目的在于保護農民工利益。

一、《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋》第26條

(一)《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋》第26條全文

第26條:實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應當依法受理。

實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

(二)條文解讀

1.本條為兩款。第1款為程序性規定,第2款分別規定了程序和實體兩部分內容。第一款規定:實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應予受理。實際施工人與轉包人、違法分包人是建設工程施工合同的承、發包當事人,是建設工程施工合同的相對人。由于轉包、違法分包合同違反法律的強制性規定而無效,作為無效合同的當事人,一方向另外一方起訴主張權利的,人民法院應當受理,對此毋庸置疑,不會產生歧義。本款在此出現主要是倡導性的,告訴各級人民法院實際施工人起訴索要工程款的,首先應當向其轉包人主張權利,這是實際施工人主張權利的主渠道、主導方向,實際施工人應當首先應當向合同相對方主張權利,而不是向業主主張權利。第2款規定的是特殊情況,即在程序上,實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為當事人。在程序上講,當事人包括共同被告和第三人,第三人有可分為有獨立請求權第三人和無獨立請求權的三人兩種。第三人表明與本訴是兩個法律關系,或有牽連,或對本訴當事人訟爭法律關系有獨立請求權;而共同被告則是與業主存在承擔連帶責任的情形。在實體上存在某些特殊關系,如債務人與擔保人、共同侵權人、共同共有人、合伙人、掛靠集體組織的個體工商戶、個人或者私營企業、集體組織等之間,由于存在緊密聯系的特殊的實體法律關系,體現在程序上就是必要的共同訴訟。本款的含義首先是實際施工人以發包人為被告向人民法院起訴主張權利的,人民法院應當受理。其次是實際施工人為原告以發包人為被告的訴訟中,法院可以追加轉包人或者違法分包人為共同被告或者第三人,追加為哪一種當事人應當視情況而定。

2.法理分析:首先,實際施工人與發包人之間不存在合同關系,發包人成為被告在實體上講就是突破了合同相對性,什么是合同的相對性呢?由于債本質上是當事人之間一方請求他方為一定行為或不為一定行為的法律關系,為對人權或相對權,所以債權不能像物權那樣具有排他性,而只能對特定人產生效力。尤其是對兩種權利的侵權和司法保護之上,債權和物權是不一樣的。由于債權關系的義務主體是特定的,所以債權就稱為相對權或者對人權。債權人得向債務人請求給付,債務人之給付義務債權人之權利,乃同一法律關系上給付關系之兩面。此種僅特定債權人得向特定義務人請求給付之法律關系,學說上稱之為債權之相對性。其次,本條已突破了合同相對性。實際施工人以發包人為被告起訴的,人民法院可以追加轉包人、違法分包人為當事人。實際施工人與轉包人、違法分包人之間存在轉包、違法分包的無效合同關系,他們之間是合同相對方,發生糾紛后互為被告向人民法院起訴不存在突破合同相對性問題。只有在實際施工人以發包人為被告提起訴訟時,才存在突破合同相對性問題。實際施工人與轉包人和違法分包人之間具有合同關系,轉包人與違法分包人與發包人(業主)具有合同關系,實質上講,三方當事人之間存在承包與違法分包、轉包兩層法律關系,實際施工人以業主為被告提起訴訟存在突破合同相對性問題。從性質上看,轉包行為實質上是承包人在訂立第一個承包合同且不終止第一份合同效力的前提下,又與第三人訂立轉包合同,兩份合同盡管在內容上有相同或者相似性,但二者的合同當事人是不一樣的,他們將依照不同的合同分別承擔不同的義務和責任。因此,如果第一個承包合同中的承包人不能履行合同義務,應由其承擔合同責任,而不能由第二個合同中的當事人代其承擔責任。如果第二個合同中當事人為第一個合同中當事人承擔責任,顯然違背了合同相對性的原理。同樣,依此推論,第一個合同中的發包人為第二個合同中的發包人承擔責任同樣存在違背合同相對性原則。再次,本條規定有越權的嫌疑,其合法性值得懷疑。《合同法》對突破合同相對性原則僅規定了兩種情況,即代位權和撤銷權。本條賦予實際施工人的權利從性質和構成要件上來看即非撤銷權,更非代位權。司法解釋只能根據法律法規的規定,對法律法規在司法實踐中運用作出規定,超出法律法規規定的司法解釋從法理上來講應為越權,合法性值得懷疑。

因此,牽強的來講,本條司法解釋應屬于一種變通的規定,其目的是為了更好的維護實際施工人的利益。因為實踐中,發包人對承包人轉包或者違法分包的情況是清楚的,對施工人施工的事實予以默認,與實際施工人實際履行合同,違法分包合同或者轉包同無效,應當說發包人在主觀上存在過錯,應承擔過錯責任。

且由于違法分包人或者轉包人怠于主張權利,還有可能超過訴訟時效,導致實體權利喪失。應當講,在合同無效的情況下,合同相對性應對弱化,在程序上人民法院可以視不同情況追加發包人為第三人或者共同被告,在實體上發包人對欠付工程價款承擔責任的規定有利于保護實際施工人權益。本條規定有利于保護農民工利益。現階段,清欠農民工工資是當前和今后一個階段黨中央和國務院的重點工作,也是一項緊迫的政治任務,在不明顯違反現行法規定的原則基礎上應當切實保護農民工的利益。

(三)現實意義

本條司法解釋對保護實際施工人利益,確保社會安定具有重大的現實意義:

1.對實際施工人的合法權益提供了重要的維護措施。過去,實際施工人如果與發包人沒有直接的合同關系,往往投訴無門,在程序上受合同相對性制約而不能以發包人為被告直接提起追索工程款的訴訟,通常只能依靠轉包人或違法分包人來提起訴訟;實體上,即使發包人欠付工程款,只要轉包人、違法分包人不主張權利,實際施工人就無法單獨向發包人主張權利;此外,個別轉包人或違法分包人怠于主張權利的,還可能超過訴訟時效,導致實體權利喪失。《司法解釋》生效后,根據解釋第26條,實際施工人可以直接以發包人為被告向其追討久拖不決的工程欠款,而不必再依賴于轉包人或違法分包人的意志。由于實際施工人大多是農民工組成,維護了實際施工人的利益,也就很好地維護了農民工的權益,這對社會穩定也具有重大的現實意義。

2.進一步加強建筑市場追討拖欠工程款的力度。過去,施工單位可能會考慮到發包人特殊的地位或長期合作關系而不敢輕易動用法律武器來維護自身利益,最終導致工程款拖欠問題久調不決。《司法解釋》賦予實際施工人可以發包人為被告直接提起訴訟的權利后,由于拖欠的工程款直接影響實際施工人的切身利益,實際施工人就會更為主動地運用法律武器來維護自身利益,這就進一步加強了建筑市場追討工程欠款的力度。

3.對建設單位或不講誠信逃避債務的違法行為給予有力的遏制與懲罰。 過去,發包人可能以與實際施工人沒有合同關系為由,逃避實際施工人對工程欠款的追討。但2005年1月1日《司法解釋》生效后,如果發包人沒有處理好與實際施工人的工程款結算問題,發包人很有可能被實際施工人作為被告直接告上法庭。在此情況下,發包人不講誠信、逃避債務的違法行為就能得到遏制與懲罰。

二、實際施工人如何根據本條規定保護自身利益

根據對《司法解釋》第26條的分析和解釋,可以發現,雖然《司法解釋》賦予實際施工人可以直接起訴發包人的訴權,但如何正確行使該訴權,預防訴訟風險,也是實踐中需要研究并采取相應對策的。

(一)根據相關法律及時行使訴權

由于《司法解釋》賦予實際施工人直接起訴發包人的權利,如果發包人拖欠工程款,而轉包人或違法分包人又不愿起訴發包人的,實際施工人要及時提起訴訟,否則可能會失去其應有的權利。《合同法》第286條規定了承包人對建設工程有優先于抵押權和其他債權的優先受償權,但根據最高院的司法解釋,“建設工程承包人行使優先權的期限為六個月,自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算”。實際施工人如果也想利用優先受償權來追討工程款,那么就要在法定期限內提起訴訟。

(二) 把握發包人應當對實際施工人承擔的責任

首先,由于《司法解釋》規定發包人只在拖欠工程款的范圍內對實際施工人承擔責任。因此,實際施工人提起訴訟前,應當了解發包人是否已經向合同相對方承包人支付了全部工程款,如果發包人已經向轉包人支付了全部工程款,而轉包人沒有向實際施工人付款,此時實際施工人就應當將轉包人列為被告,而不應當向發包人提起訴訟。其次,實際施工人在行使訴權時,應當按照相關的合同進行工程造價的結算。要了解和掌握發包人欠款的事實就應當與發包人結算工程款,核對收付款情況,確定已經支付的工程款和尚未支付的工程款,以便明確債權、債務關系。如果難以與發包人進行工程款結算的,實際施工人可先與轉包人結算工程款,并收集相關的付款憑證、往來函件以及涉及價款和經濟簽證等。為在法院主持下結算或司法審價鑒定時提供充分的依據。另外,實際施工人在提起訴訟前,要提供工程質量合格的依據。《司法解釋》生效后,工程質量是否合格成為支付工程款的關鍵依據。《司法解釋》第二條規定,施工合同無效,但建設工程竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程款的,應予支持。《司法解釋》第三條規定,修復后的建設工程經竣工驗收不合格,承包人請求支付工程價款的,不予支持。由于多數實際施工人是通過轉包獲得工程的,轉包合同是無效的,那么是否能按無效合同結算工程款,就要看工程質量是否合格了。另外,如果工程質量不合格,實際施工人提起訴訟后,被發包人反訴質量問題的,實際施工人可能會承擔不利后果。

(三)制定訴訟策略

是聯合轉包人或違法分包人,還是將他們追加為第三人或共同被告。 實際施工人除了可依照《司法解釋》以發包人為被告提起訴訟外,還可直接以轉包人或違法分包人作為共同被告,或要求人民法院追加轉包人或違法分包人為共同被告或第三人。是否要將轉包人列為訴訟當事人就應根據訴訟的需要或有利于實際施工人的利益予以選擇。如果實際施工人與轉包人或違法分包人有著共同的利益或較好的合作關系,那么可以聯合轉包人或違法分包人,共同起訴發包人,以便獲得更多的證據材料并增加追討工程欠款的力度。如果轉包人或違法分包人怠于行使權利,而發包人對拖欠的工程款無力支付的,實際施工人可以考慮將轉包人或違法分包人列為共同被告,要求其與發包人一起承擔支付工程款的連帶責任。

三、具體實踐中的運用

(一)實際施工人的界定

1.要解決這一問題,首先要明確《解釋》第26規定的“實際施工人”應如何界定。《解釋》共有四條規定提及實際施工人,其中第1條第1項規定:“沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的,應當根據合同法第52條第(五)項的規定,認定無效。”第四條規定:“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。”第25條規定:“因建設工程質量發生爭議的,發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。”第26條規定:“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的,可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”

2.建筑市場中的實際施工人一般有三種:第一種是法人,即有勞務法定資質的企業;第二種是包工頭,它雖然不是一個企業,但是它是一個團隊,往往是工種相同的一個班組,或者不同工種的幾個班組的組合,其負責人即俗稱的包工頭;第三種是農民工個人。

3.實際施工人的特征:(1)無效合同的承包人;(2)違法承包人,特指轉包、違法分包、借用資質的承包人;(3)實際與工程發包人之間不存在直接合同關系;(4)與上位承包人(非法轉包、違法分包人)之間是工程款結算關系而非雇傭關系。

4.農民工一般不是實際施工人

有觀點認為《解釋》第26條第2款對農民工利益的保護是一種間接保護。筆者同意此觀點,雖然《解釋》第26條第2款創設的目的是為了保護農民工的利益,但該條主要是通過缺乏建筑資質的建筑企業或施工隊的保護,進而達到維護農民工利益的目的。原建設部在2001年10月25日頒布的107號文件,即《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》,該辦法規定:“施工圖預算、招標標底和投標報價由成本(直接費、間接費)、利潤和稅金構成。”按此定義,工程價款包括直接費、間接費、利潤和稅金四個部分。而直接費的組成主要包括材料費和人工費(即工資,包括農民工工資)兩類。因而農民工的工資與實際施工人訴求的工程價款存在本質區別。只有符合上述法律特征的農民工才是實際施工人。

(二)實際施工人訴權的限制

為彌補突破合同相對性帶來的法理上的缺陷,適用《解釋》第26條第2款規定必須受嚴格條件限制。

1.實際施工人直接起訴發包人的條件。《解釋》第26條第2款的立法目的是為了保護農民工的合法權益,但從其表述上看,僅要求“工程存在轉包或違法分包情形”,并未對其適用條件作其他任何限制。而根據最近最高人民法院相關業務庭及法官的觀點和意見,認為:第26條第2款的立法目的主要在于解決由農民工組成的實際施工人在與其有合同關系的相對人,因下落不明、破產、資信狀況惡化等原因導致其缺乏支付能力,實際施工人又投訴無門的情況下,為實際施工人主張工程價款提供的特殊救濟途徑,即準許實際施工人突破合同相對性,提起以發包人、施工總承包人為被告的訴訟。然而,根據《解釋》第26條第2款及對該款的相關解讀中均未對該款的適用條件作出上述限制,雖然,最高人民法院相關業務庭及法官對該款司法解釋的重新解讀有利實現對合同相對性的維護與在合同相對性突破問題上的理性回歸。但上述解讀作出了《解釋》規定以外的其他限制條件,這必然會損害司法解釋的權威性。

2.被告的確定,原則上不準許實際施工人提起以不具備合同關系的發包人、總承包人為被告的訴訟。實際施工人在維護自己的權益時,有二個方案可供選擇。一是,根據《解釋》第26條第1款的規定,起訴與其有合同關系轉包人或者違法分包人;二是,根據《解釋》第26條第2款的規定,在因下落不明、破產、資信狀況惡化等原因導致其缺乏支付能力,實際施工人又投訴無門的情況下,為實際施工人主張工程價款提供的特殊救濟途徑,即準許實際施工人突破合同相對性,提起以發包人為被告的訴訟。但不允許實際施工人不分青紅皂白地將發包人、轉包人、違法分包人作為共同被告提起訴訟。在實際施工人根據《解釋》第26條第2款的規定,直接以發包人為被告提起訴訟后,法院根據查明的案件的具體情況,依職權追加轉包人或違法分包人作為案件當事人。但不應允許實際施工人在起訴后追加轉包人或違法分包人為案件當事人。

3.關于“欠付”的界定,《解釋》第26條第2款的規定:發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。所謂發包人“欠付”或“拖欠支付”工程價款在實踐中通常表現為以下幾種情況:(1)發包人與承包人之間已經按照合同約定進行完工程結算并確定好工程款,而且發包人支付工程款的期限已經屆滿的。(2)承包人所施工工程已竣工,但因發包人或承包人拖延進行工程結算等原因,工程結算在雙方合同中約定的結算期限內未能完成,但根據承包人或實際施工人提交的結算報告金額與發包人已實際支付的金額之差為正值的。(3)承包人所施工工程未能竣工(如因一方違約導致合同解除),發包人與承包人在合同約定的時間(或一個合理的時間)內未能完全已完工程的結算,但根據承包人或實際施工人提交的已完工程結算報告金額與發包人已實際支付的金額之差為正值的。而在上述幾種情況外,如果不允許發包人據發包合同以抗辯,那么發包人顯然承擔了簽約時不能預料的風險,負擔了合同以外的義務,這對發包人而言是不公平的,不能保障交易安全。容易造成承包人與實際施工人相互串通或合謀,以“實際施工人”的名義直接起訴發包人,以達到盡快得到工程款的目的,甚至審判實踐中出現了實際施工人并不存在投訴無門的情況,其合同相對人也具備支付工程款的實力,而原告只是為向發包人索要超出合同約定的高額不法利益,甚至原告與其有合同關系的相對人惡意串通,或者說就是合謀借機向發包人或者總承包人敲詐勒索,惡意提起以發包人或總承包人為被告的訴訟。由于發包人與實際施工人之間并不存在合同關系,有的發包人對工程被轉包或被幾經轉包并不知情,對實際施工人的工作情況不了解,對工程支出的實際費用更是無從考證。此種情況下,以實際施工人名義提起訴訟的原告虛構事實,偽造證據,將工程量做大,工程費用提高,向發包人惡意主張高額工程款,企圖通過惡意訴訟索取不正當利益,其中,甚至有些原告并未參與施工。由于發包人對轉包、違法分包合同的履行情況并不知情,無法抗辯,訴訟結果極有可能損害發包人利益。應當明確的是,此類訴訟不屬于《解釋》第26條規定的案件受理條件,尚未受理的,應當裁定不予受理;已經受理的,應當裁定駁回起訴。

四、結語

《解釋》第26條第2款突破了合同相對性原則對“實際施工人”進行保護,但合同相對性的突破必須有必要的條件和限制。而且,實際施工人所在的關系是為法律所否定的施工關系,所以《解釋》對實際施工人的保護是救濟性的,是為保護農民工利益作出的補充規定。只有解決轉包、違法分包的問題,才能從根本上解決對實際施工人和農民工的保護。為此,我們必須進一步規范勞務企業和勞動關系。原建設部《建筑企業資質管理管理規定》和《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包合同管理辦法》對建設工程勞務分包企業和勞動分包等方面作出了相關規定,相關行政主管部門應當引導、監督相關市場的建筑企業、勞務分包企業、勞動合同以及勞務合同的簽訂情況,只有這樣,才能將規定落到實處。杜絕損害農民工合法權益的事情的再次發生。同時加強對農民工的法律宣傳力度,避免農民工盲目跟隨包工頭務工,逐步規范勞務市場。進一步完善建筑市場的擔保支付機制,保障施工企業及時得到工程款或勞務報酬。配套建立農民工工資支付保障體系,考慮適用簡易程序解決拖欠工資糾紛。逐步實現和諧的建筑市場秩序,踐行《解釋》體現的民事審判工作以科學發展觀為指針,為構建和諧社會和解決民生服務的社會主義法治理念。總之,《司法解釋》具有新的創意,具有重大現實意義,建設施工合同各方當事人應充分理解其立法本意,運用《司法解釋》切實維護自身的合法權益。


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