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“淘寶代運營”案件的法律問題及辯護策略 ——浙江商事犯罪論壇第一期實錄

來源:網絡  作者:未知  時間:2017-07-07

“淘寶代運營”案件的法律問題及辯護策略 ——浙江商事犯罪論壇第一期實錄(三)

2017-04-11 12:51

點擊公眾號“厚啟刑辯”了解更多詳情

◆ ◆ ◆ ◆

編者按

2017年3月19日下午,中國人民大學律師學院“商事犯罪研究中心浙江分中心”、杭州市律師協會刑法專業委員會、浙江厚啟律師事務所、浙江海泰律師事務所、浙江誠鼎律師事務所聯合舉辦了以“電信網絡詐騙案件法律適用及司法實務難題”為主題的第一期浙江商事犯罪論壇,論壇就電信網絡詐騙犯罪的法律適用問題進行了熱烈討論,現將研討的主要內容整理推送,以饗讀者。

◆ ◆ ◆ ◆

主講人

浙江厚啟律師事務所執行主任,中國人民大學商事犯罪研究中心客座研究員、浙江分中心主任 鄧楚開

在談論“淘寶代運營”涉嫌詐騙犯罪案件之前,我想先談一個前提性問題,“律師是否可以在網絡上對正在辦理的案件發聲”。我一向不贊同律師在網上炒作自己正在辦理的案件,但自己卻時不時在網上寫一些文章,針對大家關注的案件提出自己的意見。所以,有人評價我,反對別人炒作,自己炒作得更厲害。

這里就存在一個問題,律師在網絡上寫文章評論案情的標準、尺度、界限在哪里?去年司法部出臺《律師執業管理辦法》,允許律師公開對案件發表意見,但不允許歪曲事實、誹謗他人、擾亂法庭秩序。其中第38條明確規定:律師應當依照法定程序履行職責,不得以下列不正當方式影響依法辦理案件,其中第二項即為對本人或者其他律師正在辦理的案件進行歪曲、有誤導性的宣傳和評論,惡意炒作案件。由此可知,司法部反對的是對案件事實進行惡意歪曲,以及誹謗他人,而不反對律師對案件進行評論。律師可以依法對案件發表意見,但限于針對案件性質的分析,不宜針對案件事實進行炒作。另外,我個人認為,律師對于本人辦理的案件最好不要在網絡上發言,雖然司法部的規定沒有明確禁止,但這種做法有試圖影響司法機關辦理案件的嫌疑。因而,我整體認為,律師可以在網絡上對正在辦理的案件發表意見,但限于法律問題,而且最好是針對他人辦理而不是自己辦理的案子。

“淘寶代運營”案件在浙江、重慶、廣東、江蘇等地都有發生,我一直在觀察。浙江省首例代運營案一審宣判后,我曾在微信上寫文章就其中的法律問題發表看法,因為我覺得這種勢頭有些過了,與我們司法實踐中掌握的寬嚴相濟的刑事司法政策不符。沒想到這篇文章引起這么強烈的反響,文章發表后,我接到不少同行的咨詢,受制于時間限制,無法一一解答,今天借此機會,我將從此類案件出現原因、基本模式,微觀分析、宏觀分析、辯護策略等幾個方面,分享我對“淘寶代運營案”的法律問題與辯護策略的意見。

一、出現原因

阿里巴巴改變了人們的購物方式,該公司旗下的天貓、淘寶等購物網絡平臺讓人們逐漸適應了網購,阿里巴巴的天量網絡交易額,催生了大量的淘寶網店。通過經營淘寶網店發家致富,成為了不少沒有創業門路者難以抗拒的誘惑。教他人如何開辦淘寶網店,也便成了一個具有巨大市場需求的服務。正是市場的需求催生了大量專門從事“淘寶代運營”的公司。

二、基本模式

根據網絡報道的浙江、重慶、廣東、江蘇等地出現的“淘寶代運營”涉嫌詐騙犯罪案件信息,些公司的基本操作手法一般是這樣的:在各個微信公眾平臺發布帶有夸大成分的廣告,客戶看到廣告后通過微信掃碼聯系客服,客服人員誘導客戶簽訂合同、購買公司的服務套餐,然后公司幫客戶進行店鋪裝修、美工設計、刷單、假拍,甚至通過假拍的方式誘使客戶升級服務套餐。

三、微觀分析

這種“代運營行為”可以分為四部分:

1.宣傳

代運營公司所發廣告毫無疑問具有虛假成分。因為不可能有哪個企業能保證讓服務對象穩賺不賠,這本身就違背市場規律和基本常識。包括廣告中有些能幫助店家刷信譽到某種等級的承諾,實際上也是無法做到的。所以,在宣傳時虛假廣告確實存在,但虛假廣告與欺詐及詐騙之間的界限到底在哪里?有時候很難界分。

前段時間余杭有個涉嫌欺詐的案子,店家在宣傳中稱“所賣鍋子是最好的,具有殺菌保健等一系列功能”,但消費者購買后,發現并不存在這些功能,也不是最好的,故起訴商家欺詐,要求商家按照《消費者權益保障法》進行賠償。法院經審理認為,商家不構成欺詐。因為世界上本就沒有最好只有更好,不可能存在最好的鍋子。這是常識,只有是有行為能力的成年人都應該可以判斷真假。

代運營的宣傳中存在虛假成分是毫無疑問的,我認為,這可能構成虛假廣告罪,因為根據《刑法》第222條規定:廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反國家規定,利用廣告對商品或服務作虛假宣傳,情節嚴重的,構成虛假廣告罪。

2.簽訂合同

代運營公司與淘寶店家簽訂的基礎服務合同,我認為與刑法犯罪基本上沒有關聯。因為在簽訂合同前雙方對合同的內容都是明知的,合同本身不存在欺騙,是雙方真實意思的體現。這些合同經過具有完全民事行為能力的人簽字確認,是具有法律效力的。世界上沒有穩賺不賠的生意,成年人應該能夠對合同的內容有基本的判斷,簽字確認就表示對內容的認可,并不存在欺騙的問題。

3.虛假刷單

就像百度競價排名一樣,在淘寶上只要交易量靠前,網店在搜索時就順序靠前,就可能獲得更多的交易機會,所有網店都希望自己能有高交易量、高信譽度,這樣就能優先被消費者搜索到,優先獲得交易機會。有些公司為了達到優先目的,與代運營公司商量好,通過虛假交易刷單,提高銷量和信譽。對于這類“刷單行為”,應該怎么看?有觀點認為,這種行為構成非法經營罪或虛假廣告罪。我并不認同這種觀點。

(1)這種虛假刷單行為不構成非法經營罪

根據刑法規定,違反國家規定,有四種非法經營行為之一擾亂市場秩序,情節嚴重的,構成非法經營罪。證明本案構罪,唯一的依據是13年兩高出臺的《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》中第7條的規定:違反國家規定,以營利為目的,通過信息網絡有償提供刪除信息服務,或者明知是虛假信息,通過信息網絡有償提供發布信息等服務,擾亂市場秩序、情節嚴重的行為,以非法經營罪定罪處罰。

首先,找不到相關的“國家規定”,相關的規定只有國家工商行政管理總局出臺的《網絡商品交易及有關服務行為管理暫行辦法》,這不屬于“國家規定”。其次,明知是虛假信息有償發布,是發布已經存在的虛假信息,而“刷單”屬于制造虛假信息,這兩者并不能等同。再次,這類代運營公司,包括發瑪公司的工商登記中,經營業務的范圍是包含信息服務和銷售日常百貨等。試問,一個有資質的公司從事經營范圍以內的事,如何會構成非法經營罪?更何況,制造信息并不能等同于傳播信息,這兩者功能雖然有相似之處,卻是兩種截然不同的行為。

(2)虛假刷單行為也不構成虛假廣告罪

有觀點認為,“刷信譽”的行為構成虛假廣告罪。因為在淘寶購物中,商家的評價信譽是消費者購買商品重要的參考依據,代運營公司的“刷單”行為,讓消費者誤認為商家產品質量好、評價高進而購買,實際上達到了與虛假廣告一樣的目的。對于“刷單”的具體操作者,可以認定為“信息發布者”,符合虛假廣告罪的主體要件,與企業主構成共同犯罪。

我認為這是不合理的。“虛假廣告”指對服務、商品作出虛假宣傳,代運營公司在微信上進行“一鍵代發”、“承諾收益”等宣傳,屬于發布虛假廣告。但“刷單”并不是發布虛假信息,而是制造虛假信息。我們不能因為實際效果、危害后果一樣,就將兩個性質不同的行為作同一認定。按照罪刑法定原則,一個行為是否構成犯罪,首先要看行為模式是否符合刑法分則規定,而不是行為是否具有社會危害性。

(3)虛假刷單行為更不構成詐騙罪

代為虛假刷單,這種情況下雙方你情我愿、各取所需,網店主明知是虛假刷單,但希望借此提高信譽,在明知行為性質與后果的情況下,仍然同意甚至要求他人進行刷單。此間,沒有任何欺詐成分,其行為與詐騙無關。

4.虛構交易誘騙升級

代運營公司最惡劣的行為是“虛構交易,誘騙客戶升級”。在網店主不知道的情況下,通過偷偷讓員工刷單,制造一個服務效果不錯的假象,誘騙客戶升級,獲取更多服務費。

這類“誘騙別人購買服務產品”的行為,我們無法在刑法中找到相對應的條文。最相近的罪名是強迫交易罪,即以暴力、威脅手段強買強賣商品,強迫他人提供服務或者強迫他人接受服務。但“誘騙”與“強迫”他人消費雖有相似之處,都達到了讓別人購買的目的,但兩二者的行為性質和危害程度完全不同。“誘騙”的危害程度明顯低于“強迫”,所以該行為不構成強迫交易罪。刑法中有個當然解釋規則,這個規則不是理論而是常識,一個行為如果連輕罪都不構成,那重罪就更加不構成了。相對于強迫交易罪而言,詐騙罪是個重罪。“刷單誘騙升級”的行為,連強迫交易這一輕罪都不構成,也就更構不成詐騙這一重罪了。

四、宏觀分析

我們不妨再從宏觀上對這種行為進行整體分析。

詐騙罪,要求行為人主觀上具有非法占有目的,由于此案中存在欺詐成分,所以判斷代運營公司和員工是否構成詐騙罪,主要看他們的主觀上是否具有非法占有的目的。

在詐騙犯罪中,行為人在收受錢款后是不提供相應服務的,或者哪怕提供了服務,也只是非常低的犯罪成本,對方支付的對價與他們提供的服務是嚴重不對等的。因而,判斷代運營公司是否具有非法占有目的,其關鍵點在于判斷其所提供的服務與客戶支付的服務費是否具有等價性。

在“淘寶代運營案”中,代運營公司收取的基礎服務費一般是每年3000多元,負責提供申請微店、美化裝修、操作指導等配套服務。雖然我們很難直接去衡量勞動的價值,進而判斷代運營公司提供的服務與收費是否對等,但每個人內心都應有個一般的判斷標準。我們知道,生活中IT公司收費是較高的,幫助客戶制作網站僅提供沒有任何加工的簡單模板就要價幾千,訂制網站樣式、要求進行日常維護,所需則動輒上萬。我們知道,在淘寶上,店家每銷售一件商品,平臺就能抽取百分之五的提成,淘寶只是提供交易平臺,其中并沒有過多的科技含量,就可以賺取這么多錢。而代運營公司為客戶提供網店模版、美化裝修、指導運營,一年的服務真的不值三千多元嗎?

幾年前,浙江湖州有一個拆遷案,被告人要求公司給予60多萬的拆遷補償費,并稱“不滿足我們的要求,要舉報這個項目不合法,要這個項目搞不下去”。該行為一審被認定構成敲詐勒索罪,后被告人上訴,后二審改判無罪。此案中,被告人索要的拆遷補償金額雖超過一般的拆遷標準,但在法律上他們確實有權要求補償,且具體金額是可以協商的,并且其中還包含不確定的精神補償,二審法院認定,此案不能認定被告人主觀上具有非法占有目的。

兩相對比,我們不難發現,代運營公司提供了具有相當價值的服務,很難講這種服務與服務費之間不對等。即使服務與支付的價款不完全等價,但至少在基礎交易部分是合理的,不能認定具有非法占有目的,構不上詐騙。更何況,在客戶不滿意提出退款后,很多網絡公司都按照協議要求作退款處理,根據一般常識判斷,沒有哪家詐騙公司騙了錢還會愿意退款的。

也有人會提出,代運營公司單個合同都是合法的,但從整體上看,通過一系列運作把消費者弄懵了才獲取錢財,構成詐騙罪。我們不否認整個代運營流程中確實有虛假成分,剛才在說“虛假廣告罪”中已經提到,行為人通過虛假的廣告宣傳其服務產品,用虛假廣告吸引客戶,簽訂一個個獨立的銷售合同。同理,代運營公司提供的服務本身是有價值的,作為虛假廣告宣傳時,其背后的產品和服務也是一個個累加的。之所以將這種行為認定構成虛假廣告罪,是因為該廣告不是在銷售一個特定產品,而是同類產品與同類服務持續在銷售。這恰好說明,這種行為可以構成虛假廣告罪進行追訴,而不構成詐騙罪。

還有一個問題我們必須要注意,代運營公司幫助某個客戶建立網店后,這個網店是不是封閉的,并非只能賣公司提供的產品,而不能賣其他的產品。我們知道,代運營公司已經幫助商家開了網店,且網店是開放的,可以銷售任何其他產品。如果店家是一個有責任心的人,在某種產品銷售情況不佳時,完全可以另想辦法,轉而銷售其他產品。這也說明,網店開好后,仍然具有使用價值。不能因為最后虧損,就認定代運營公司詐騙。事實上,沒有代運營的網店也不能保證一定盈利,虧損主要是由于缺乏主觀能動性,對市場定位不準。

還有人認為,代運營公司存在發布虛假廣告的非法行為,后又實際占有了財產,這就屬于非法占有,故應當構成詐騙。這是對詐騙罪中“非法占有”的曲解,把所有存在非法行為的占有都認定為刑法上的“非法占有”,是不正確的。認定“非法占有目的”,主要看行為人是否有意圖無償占有他人財產,拒不返還的行為。就此,我們前面已經分析了,由于代為開設并指導對方操作網店,本身是有價值的勞動,且收費也不是畸高,不屬于非法占有他人財物。

整體而言,發瑪公司等網絡公司在淘寶代運營的宣傳廣告中,其“一定能掙錢”的承諾雖然是虛假的,被害人之所以會進入虛假廣告頁面并和工作人員聯系,是被每個月能收入幾千的宣傳所吸引,這種宣傳可能構成虛假廣告罪。然而,只要是正常的成年人都知道,無論是開網店還是其他經營,都不可能百分百盈利,這種虛假宣傳不可能真正騙到人。客戶之所以愿意購買該服務產品,是基于身邊確實有人通過開網店而致富的經驗判斷,并在一定的僥幸心理的支配下而決定的。由于網絡公司代為開設網店并指導網店操作的勞動本身具有價值,且服務價格并不離譜,無法認定該行為屬于詐騙。

五、辯護策略

一直以來,厚啟的理念都是“分享共贏”,所以今天我們愿意無償的將我辦理這類案子的辯護思路與大家共享。

處理這類案子要考慮司法環境,因為我們的任何行為都受到環境的制約。在特定環境背景下,律師的職責是維護當事人利益最大化。當前對電信網絡犯罪嚴打的背景下,我們每個人心里都清楚,這類案件是不可能作無罪處理的,在這種特定環境下律師必須進行策略選擇。

在我國特定的司法環境下,在當事人可以接受的范圍內,要學會適當的退讓妥協。如果我是辦案律師,這種案子基本會按前面的分析來處理,最好的結果就是爭取變更罪名,以虛假廣告罪定罪處罰。需要特別指出的是,如果按照虛假廣告罪處理,不僅公司老板將獲得很輕的判決,而且公司的普通員工都可以解套。

這個意見在審查起訴階段就應當提出來,爭取檢察機關對公司老板變更起訴,對普通員工不起訴。如果檢察機關不變更起訴,在法庭上可以采用“兩段式辯護”。第一輪辯論,論證不構成詐騙犯罪。第二輪辯論,一方面堅定地認為不構成詐騙犯罪,并提出如果法庭不采納無罪意見,可以考慮定虛假廣告罪。

也許有人會指出,公訴方并未指控虛假廣告罪,律師這是在承擔指控職能,指控自己的當事人犯罪。可是,如果不退讓,還能怎么辦?更何況,律師的法定職責就是對案件作無罪、罪輕辯護,如果能讓被告人獲得輕罪判決,這本身就是一個巨大的成功。

如果實在不能變更罪名,還有一個辦法,但前提是要事前進行全面精確的統計,并征得當事人及其家屬同意。代運營案件中,金額是分成兩塊的。其中基礎服務部分,我認為是沒有任何問題的。另一塊,通過假拍,誘騙別人去升級產品,需要統計處這部分金額有多少,有沒有超過50萬(詐騙罪)或者100萬(合同詐騙罪)。因為如果詐騙金額超過50萬或者100萬,法定量刑在十年以上,這是當事人和家屬最害怕的情況。如果最后被判處3-5年,當事人和家屬心里勉強可以接受,這就是現實。經過統計,如果能夠發現當事人通過假拍、誘騙升級的方式讓對方購買的產品服務不超過50萬或者100萬元,在庭后溝通無效的情況下,可以再退一步,對于這部分金額,勉強同意認定構成詐騙。但這種罪輕辯護不適宜當庭發表,可以作為補充辯護意見庭后提交。

以上是我的一些個人看法,不一定對,供大家批評參考

與談人

杭州市律協刑法委副主任、法學博士 浙江雙經律師事務所主任 謝如程

點評不敢當,今天主要是來和大家一起學習交流的。今天的活動是我們市律協刑法委開會時大家一起商量要參與一起辦的,我們厚啟所人氣非常旺,能有機會聚在一起關注這個熱點問題,是非常好的。我主要對司法解釋本身、當前浙江司法熱點問題,談一點看法。

一、如何看待電信網絡詐騙司法解釋

1.出臺背景

剛才張友明主任的觀點(詳見本公眾號之前文章),從法律史角度來看,這話也是對的。但我們也要看到,司法解釋的開篇就說得很清楚,電信網絡犯罪社會危害性大,人民群眾反映強烈,各地出現一系列性質惡性的案件,很多被害人在受騙后跳樓自殺。解釋的出臺有其特定的社會背景,無論律師、檢察官還是法官都必須理解,因為我們生活在這個出現了新鮮事物的社會。

2.條文本身

這個司法解釋的制定,給我的感覺是“從嚴、從重”。剛才麗水案辦案律師提到有爭議也當天宣判,體現出“從快”特點,我認為這只是司法實踐操作問題,司法解釋條文本身并沒有相關規定體現這一特點。

3.機關態度

無論是司法實踐、兩高報告還是“兩長”的表態,都強調要嚴懲這類犯罪。

4.實踐運用

這個司法解釋在司法實踐中被廣泛運用,不但案子多涉案人員也多。剛才這有的案子涉及70多個人,聽說還有案子有100多人,這里面就涉及大量的證據收集工作。面對一個如此嚴厲的司法解釋,兩高兩長領導表態要嚴懲,再加上偵查量非常大的客觀現實,公安取證工作很可能會有所放松。也就是說,定罪量刑可能會按照司法解釋的精神往上靠。經歷偵查、公訴階段,到了法院的最后環節,法官順水推舟放松地判,也是完全有可能的。

作為法律職業共同體中的一員,我們必須要特別重視此類案件的辦案質量。律師是準司法人員,刑辯律師更可以說就是個司法人員,對這類案件更應該好好把關。應該如何把關?我覺得主要看兩方面:一是證據充分與否,在證據認定上一定要花功夫;二是堅持罪刑法定,對于表面上符合司法解釋規定,實際上沒有嚴格按照刑法規定認定的案件,違背刑訴法無罪推定精神的案件,堅持與辦案法官講清楚。

雖然有些律師對這個司法解釋的相關規定及實務機關從嚴從快的辦案思路持保留態度,但我認為,解釋的出臺有其特定背景,在短期內很難改變。我們的應對策略只能是嚴把質量關,傾盡全力辯,爭取好結果。未來如果在司法機關努力下這種網絡電信詐騙犯罪的多發態勢被打壓下去,這個司法解釋,特別是剛才大家重點提到的,那些似乎不符合刑法規定精神和法治原理的內容是一定會修改的,只是當下不可能馬上修改。以上是我對電信網絡詐騙司法解釋一個總體認識。

二、具體辯護

從法律適用角度,我有這樣一種感覺:在辦理這類案件過程中,是不是可能存在一些模糊的認識,進一步講,是不是存在一些誤解,例如將代運營公司的所有行為都認定為“騙”。把店開了,但成交量不好,沒有賺錢,是騙;付了錢沒有出單,就是騙;刷信譽刷鉆是騙,裝潢美化維護網店也是騙,因為裝修這么簡單要幾千,維護無非是發送一個網上鏈接,或者電子郵件、數據包,非常容易;開店指導更是騙,課程很普通,甚至可能是不知道從哪里找來的老師隨便講幾句;合同當中規定服務期限很長,甚至有永久,明擺著是騙;貨源,承諾是優質、便宜、經過考察絕對沒問題的,實際上不是,毫無疑問是騙。可是,這些行為到底是不是都屬于“騙”呢?

在證據方面,雖然涉案人多,取證工作量大,但構罪的關鍵要件或重要證據是一定不能遺漏的。作為辯護律師,我們應當要求司法機關,只有在犯罪事實清楚,證據確實充分,排除合理懷疑的情況下,才能將嫌疑人送上法庭接受審判。特別要注意這些證據:

1.合同

了解雙方約定的合同內容。在這類案件中,同一個被害人的合同往往也分多個層次,包括提供開店軟件、約定裝修事宜等,這中間即使是QQ聊天記錄,也都屬于合同。我們必須要明確,認定的犯罪事實相關證據是否收集齊全,整個案件有沒有達到事實清楚、證據充分的標準。

2.付款記錄

主要是看付款金額有沒有到位,這個我覺得相對比較容易查。

3.電子數據

(1)網店式樣

既然是開網店,不管是什么類型的,最起碼店長什么樣應該調取。

(2)網店的貨源

如果代運營公司承諾會提供貨源,是否按要求供貨?關于貨源交接的電子數據,比如QQ上雙方的接觸,有沒有調取?

(3)裝修

首先是否提供了裝修,其次這個裝修值不值錢。如果裝修被認定為不值錢,甚至可以申請司法鑒定。現實生活中,網絡公司簡單的一個網站模板收費尚且上千,代運營公司的基礎服務收費三千能不能算詐騙?我覺得對此可以提出一些質疑。

(4)工作人員

網店的工作人員有沒有相應的資質與技能。以裝修網店為例,負責具體操作的工作人員是什么專業,是普通人還是專業人士?如果是專業人士提供專業服務,收取一定的費用也是情理之中的。

諸如此類的證據問題還有很多,作為辯護律師當庭提出“事實不清、證據不足”的意見,如果被法庭采納,那就不是說當天能宣判而是要重新調查了。但法院也不可能久拖不判,因為確實案多人少,所以最終可能進行司法折中處理,予以從輕判決。這種從輕處理的結果,是律師辯護成果的體現,也是對司法現實的一種接受。

三、司法實踐

對于實踐中,對電信網絡司法解釋的理解和運用,我認為有幾點內容,值得推敲商榷:

1.適用范圍

網絡電信作為一種技術手段,在司法實踐中千萬不能任意擴大。很多案件犯罪分子都會用到電話網絡,不能因為使用了這兩種技術手段就直接認定適用該司法解釋,要防止擴大化適用趨向。判斷能否適用這個司法解釋,首先要抓住行為的主要特征,只有實施詐騙的主要犯罪手段是電信網絡才可以選擇適用,否則我們就應提出不同的意見。

2.犯罪性質

我認為,如果認定確實存在詐騙行為,也應該努力往合同詐騙方面辯護。這個觀點是大家可以據理力爭的。今年浙江省刑法委員年會上,當檢察官上臺對電信網絡詐騙司法解釋提出有關觀點時,臺下兩位教授當場搶話筒希望發言回應。這從側面也反映出,學界非常重視、關注司法解釋對實踐的影響。如果要認定為詐騙類犯罪,我也贊成應當構成合同詐騙,起碼有八九點理由。最直接的一點就是,該犯罪行為發生在市場經濟領域中,而非普通的民事關系領域中的一種合同行為。

3.金額認定

按照司法解釋,實施電信網絡詐騙犯罪,詐騙數額接近“數額巨大”“數額特別巨大”的標準,具有上述十種酌情從重處罰情節,應當分別認定為具有詐騙罪中的“其他嚴重情節”、“其他特別嚴重情節”。上述規定的“接近”,一般應掌握在相應數額標準的百分之八十以上。

司法實踐中存在達到80%就往上靠的問題。需要我們特別重視的一種情況是:一個正常的企業,原來是合法經營的但后來轉型經營違法的“代運營”業務或者原來有“代運營”業務,但并未被公安機關認定具有犯罪嫌疑。根據司法解釋規定,只要掌握相應數額的80%,具有第(二)項規定的酌情從重處罰情節,就可以往上靠,直接認定達到相關金額。而酌情從重處罰情節中的第3項是 “組織、指揮電信網絡詐騙犯罪團伙”。如果公司被認定屬于“犯罪團伙”,就符合第三條規定的條件,達到80%就可以往上靠。辦理沒有證據表明屬于“犯罪團伙”的案件,要特別注意金額的適用。另外,酌情從重處罰情節中的第6項“詐騙殘疾人、老年人、未成年人、在校學生、喪失勞動能力人的財物,或者詐騙重病患者及其親屬財物”,中間用的是頓號,表示列舉對象屬于同一類型,所以只有詐騙這類人的金額才能累加計算適用這個條款,否則容易不當地提升法定刑。

4.款項來源

根據司法解釋規定,需要被告人說明款項來源。在司法實踐中,偵查人員工作量太大,有時候可能沒有精力去深入調查。這時候就出現了一個問題,如何認定“被告人無法說明”。是“說了不明”,“沒有說明”,還是“說了也查了,查明也說你沒有說明”。仔細琢磨這四個字,里面有很多問題,無法說明是怎么個無法說明,很難講清楚。這涉及辦案人員的取證責任和實踐中司法工作量過大,一直都是個兩難的問題。案子這么多,甚至以后有可能一兩百本的卷宗都要送過來,應該怎么辦?

5.被害人存疑

該司法解釋規定:若確因被害人人數眾多等客觀條件的限制,無法逐一收集被害人陳述的,可以結合已收集的被害人陳述,以及經查證屬實的銀行賬戶交易記錄、第三方支付結算賬戶交易記錄、通話記錄、電子數據等證據,綜合認定被害人人數及詐騙資金數額等犯罪事實。

我認為作為辯護人,我們要力爭不被隨意的綜合認定,因為這種認定本身偏離了刑訴法無罪推定精神。浙江總體上法治水平較高,司法工作較規范,通信交通便捷,為調查取證的便利提供了良好的客觀條件,我們更應當力求避免這種綜合認定。

電信網絡詐騙司法解釋的出臺,是基于此類案件呈現多發趨勢、社會危害性大、老百姓反應強烈、現實問題突出的考慮。當這種惡性趨勢被打壓后,我相信一定會對解釋中不合理或者過重的部分進行調整。但調整確實需要時間,我們應該多一點耐心,多一份理解,只要認認真真辦案,據理力爭辯護,一定能取得好的辯護效果。

交流階段

嘉賓1

無錫瀛恒律師事務所 張幸律師

非常感謝厚啟給我寶貴的交流機會,我今天主要是來學習的。電信網絡詐騙司法解釋的具體適用、案件定性、證據認定,確實有些地方模棱兩可。我還注意到一個問題,是剛才董浩樑律師談到的這個部級會議,因為實際上這個關于P2P和類似于微盤交易的案件實際上現在還是非常多發的,對于類似案件中的事實認定和辯護策略選擇,我們都需要更多的去學習和交流。

嘉賓2

嘉興景雅律師事務所 吳玉清律師

今天我是抱著學習和取經心態來的,因為正好在辦理兩個淘寶代運營案子,公司地點都在杭州。一個案子中我的當事人是公司營銷員,我的辯護策略是無罪辯護,堅持認為其行為不構罪。另一個當事人是公司的法人代表,構成犯罪沒什么爭議,但具體構成什么罪,是詐騙?還是其他?我一時間也沒有思考成熟,所以今天來聽聽大家的理解。

嘉賓3

浙江京衡律師事務所 李道演律師

這種代運營案我沒有辦理過,同樣涉及網絡,我想到以前有個E租寶案,相信很多同行業都知道或辦理過,E租寶系列案到現在也還沒有宣判。E租寶案屬于網絡集資,最后認定的涉案金額是非常巨大的。同時,它與代運營案共性的地方在于,并非是純法律上的爭議,其中還有很多非法律的因素,不管說是“從重從快”的辦案思路,還是國家正在打擊某個行業、領域新出現的一些危及社會公眾的權益的政策、社會背景等都屬于非法律因素,包括E租寶的案子也有相關的社會背景。

此外,我還想到前段時間最熱門的一個案子,南京法院宣判的全國首例“網絡刷單案”,法院認定構成破壞生產經營罪。這個案子宣判后,很多律師也寫了文章進行評論,案子本身存在非常大的爭議,當我們已經習慣了非法經營罪成為口袋罪,突然又爆出了一個破壞生產經營罪,也變成了口袋罪。

鄧楚開律師剛才提到的,我們律師在代理案件過程中選擇作無罪辯護,在無罪辯護意見發表完后,考慮到這些非法律因素,是否要在庭上作量刑辯護的問題,我也想提一點自己的看法。本來覺得新刑訴法出臺后,這不會成為一個問題,實則不然。司法實踐中還是有法官會在庭上問:律師,你到底是要作無罪辯護,還是要作罪輕辯護。這搞得我很尷尬,好像我剛學刑訴法很不專業一樣。我回答:現在新刑訴法和律師執業權利保障相關意見已經有相當明確的規定:律師在發表無罪辯護后,可以就量刑發表獨立的意見。庭后,我提交了所有相關的法律依據。最終,法庭還是支持了我在量刑方面的辯護意見。

作為江南派律師,我們從不說自己是死磕派,也不強調自己是純技術派,而是從自己的職業立場、職業操守出發考慮問題,將爭取委托人權益最大化作為職業的根本追求。

嘉賓4

浙江杭天信律師事務所 葉青律師

今天的這個活動是我們杭州市律協刑法委2017年的第一次大型活動。我作為刑法委副主任,首先對厚啟所成功舉辦這次活動表示真心的祝賀。剛才我也聽了大家的發言,想談談自己的感受。

總體上,這批案件屬于新型犯罪,但這個司法解釋濫用推定情況比較嚴重。我們大家今后辦案,一定要嚴格把握證據認定,雖然條文本身存在一些問題,但我們還是應該堅持要求司法機關根據證據定罪量刑,缺乏證據印證的事實,可以作為辯護的一個切入點,據理力爭。

嘉賓5

浙江騰智律師事務所高級顧問 余知越

剛才聽了各位大咖的發言,我的一個感想就是當前確實存在著“運動式的司法”的問題。可是電信網絡詐騙的社會危害的確是相當的嚴重,在座的各位如果家里有人被電信、網絡詐騙了,估計馬上就跑去當被害人的訴訟代理人了吧?但是,這樣的社會背景,催生當前的運動式執法,產生了這個運動式的、帶有時代性質的司法解釋,也確實可能會造成一些案件存在質量問題。

有一個電信網絡詐騙案。這個案件中,我發現認定犯罪數額是證據不足的,而這個問題在一審中辯護人并沒有提出。因為在查獲這個案件時,它的網絡服務器是全部癱瘓的,根本無法從網絡服務器中提取相關數據,試問如何認定犯罪數額。我簡單統計了一下,受害人有上千名,全國除了西藏外,其他所有的省市自治區都有,要公安把被害人一個個找出來是不可能的,已經找到幾百人很不錯了。按照被害人自己上報的金額確定犯罪數額,如果有銀行轉賬支付的記錄作為客觀性證據輔證,那沒有問題,但如果沒有銀行轉賬記錄,光憑被害人的話,則可能出現明明被騙了10萬,也說成被騙了20萬、30萬的情況。這個數額就可以這么確定嗎?作為辯護人,我完全可以提出這樣的辯護意見,大膽地作無罪辯護。

嘉賓6

浙江厚啟律師事務所兼職律師,浙江財經大學東方學院講師 周立波博士

我們今天研討會的主題是電信網絡詐騙案件法律適用及司法實務的難題,那么為什么要稱之為難題,這個司法解釋本身和這類淘寶代運營案的疑難點究竟在哪里?對此我一直非常關注,特別是剛才提到的浙江首例代運營案。一審判決后通過對案情及判決文書的研究,我發現這里面最重要的難點,其實可以分為兩個方面:一是如何區分詐騙與合同詐騙,二是如何區分合同詐騙與一般的民事欺詐。針對這兩方面的問題,剛才我們很多資深律師也都講到了,下面我想再簡要分析這兩個問題,并結合麗水案的判決,談談我個人的一些看法。

一、詐騙與合同詐騙

最關鍵的一點區分標準,實際上就是之前大家講到的,詐騙行為是否發生在簽訂履行合同的過程中,被害人是不是因為合同處分財產。如果大家關注刑法第224條【合同詐騙罪】中對客觀行為的規定,就可以發現被害人最后做出處分財產行為都是依照雙方約定的合同,或者說是在履行合同約定的義務。如果被害人處分財產,是直接根據合同約定支付的貨物價格、預付款、擔保,我們一般就應考慮適用合同詐騙。因為無論詐騙還是合同詐騙,都具有欺詐的客觀行為,區分主要還是看被害人處分財產是不是在簽訂履行合同過程中,如果是就適用合同詐騙罪的規定,不是則考慮一般詐騙,否則將違反特殊法優于一般法的規定。

結合我們麗水這個案子,不知道大家有沒有關注到受害人處分財產的時間。他們不是在簽訂合同前或簽訂時就把錢打給發瑪公司,而是在合同簽訂后,根據合同約定支付不同套餐所對應的價款。受害人所有的處分行為的性質是基于合同約定支付價款,而不是因為一些虛假情況或話術被騙。構成詐騙罪的處分行為應該是基于其他的目的,或者說合同中有一些其他的虛假行為。在合同簽訂后履行過程中,受害人基于合同約定支付價款,應該構成合同詐騙罪。比較遺憾的是,對于這點辯護意見,發碼案判決書中并沒有做出相應的解釋,不知是刻意還是遺漏,對被告人行為只是籠統的說構成詐騙罪。

二、合同詐騙與民事欺詐

我說的第二點是如果認定構成合同詐騙罪,在此基礎上,案件中包含的一些民事欺詐行為該如何區分?最關鍵是判斷主觀上是否具有非法占有目的。剛才葉鋒虎律師提到的幾點判斷方法,我非常贊同。所有的主觀問題都需要通過客觀行為推定。

發碼公司案中簽訂的合同,我們應該具體的地、一分為二看待。基礎服務類合同不應當構成合同詐騙。我仔細研究過這些合同,發現當中約定的很多內容,事實上,發瑪公司是有能力履行且具有相應履行行為的,只是在履行過程中,存在一些虛假成分。對于這類情況,我認為只要簽訂的合同內容不是特別超出公司履行能力,換句話說,就是受害人支付的價款與公司提供的服務沒有極不相稱,履行中的虛假行為就應當按照一般違約行為來處理。但如果說是沒有實際履行能力,事實上也根本不可能履行的,拿到受害人支付款后進行其他用途,則可以考慮【合同詐騙罪】規定的第三種情形:沒有實際履行能力,以先履行小額合同或者部分履行合同的方法,誘騙對方當事人繼續簽訂和履行合同。在發瑪公司案中,我覺得基礎性合同屬于民事欺詐,后面通過假拍、誘騙方式進一步簽訂升級合同的行為,才可以考慮是否可能構成合同詐騙罪。

總之,要根據不同的合同套餐服務內容,結合公司實際的履行能力、履行行為區別對待,不能一刀切全都按照詐騙處理。

以上,是我對這個案件的一個粗淺的看法,謝謝大家。

總結

浙江厚啟律師事務所主任 胡瑞江

我覺得今天的活動有三個好,一是時機選得好,司法解釋出臺后浙江省發生了很多相關案件,在這個時間點上研討這個話題,恰逢其時;二是主題定得好,對于電信網絡詐騙,研究司法實踐中存在的問題,從規定層面、實踐層面分別展開研討,解決大家實實在在的辦案痛點,讓每個參加會議的人都能感覺有所收獲。三是效果特別好,只有個別同行提前退場,大家都堅持到了現在。

最后,我想談談我對辦理這類案件的看法,簡單總結成12個字,四個小問題。

一問“是不是”

拿到這樣的案件,首先想到是不是詐騙?是不是所有的淘寶代運營都是詐騙?我個人覺得并非如此。有很多的公司實際上在從事合法的淘寶代運營。試問有個老農民在山上種地,那么多蔬菜賣不出去,找一個人來給他開個網店,把他的圖片傳到網上宣傳,這個行為難道不合法嘛?完全沒有任何問題!而且要區分欺詐和詐騙,某男約會女神,第二天早上發現卸妝后,女神是恐龍。這不是詐騙,女神和女神經都是女的,僅僅是欺詐!女神變恐龍與男扮女裝是有本質區別的,這得搞清楚。

二問“知不知”

如果是詐騙,領導、包括下面的員工是不是知情?領導就一定知情?我辦的一個案子中,這個領導他就不一定知情。因為公司內部是有成文治理結構和具體分工的,有人管業務、有人管營銷、有人管投資。如果這個人,只負責投資而不參與公司經營,他一定構成詐騙嗎?不一定吧。公司里每個環節的具體工作人員,他其實只是做了一個全部環節中的一項工作,這個人一定構罪嗎?不一定,因為他知道的情況有限。定罪還是要堅持主客觀相一致,主觀方面是不是符合也很重要。

三問“該不該”

該不該定罪,該不該讓他承擔刑事責任?有些人是參與了部分工作,哪怕他知道有欺詐,但他的這個行為與最后被騙的結果之間有沒有刑法上的因果關系,這個問題也得研究。有些環節是次要的,并沒有在整個業務推廣當中起到作用。對從事這個環節工作的人員要不要定罪,我覺得也值得商榷。

四問“爭不爭”

對于律師來講,遇到這樣的案子,面對黨和國家都在嚴厲打擊、兩高的“兩長”公開表態嚴懲的情況下,我們律師就要投降嗎?不行!為什么不行,因為我們要回到個案中去看是否有更有利于當事人的辯護策略。如果案子沒有其他量刑上的優惠,比如發碼公司這個案子,嫌疑人被指控受賄100多萬,按照浙江省的規定,這個數額量刑在10到15年間,又沒有任何其他從輕減輕情節。在這種情況下,我們是做罪輕辯護還是堅持無罪辯護。結合案件情況,如果案件中存在無罪理由,可以進行無罪辯護。通過律師的堅定抗爭,使司法機關發現案子里面的一些問題,反而可能對案子最后從輕處理起到一個很好的促進作用。如果一開始就選擇從輕辯護,量刑上可爭取的空間不大。如果抗爭一下呢,可能就有不一樣的效果。

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