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談民營企業海外發展的法律需求與保護

來源:網絡  作者:未知  時間:2015-01-30

摘要:民營企業走向海外是經濟全球化的必然趨勢,是企業發展到一定階段的必然選擇。我國民營企業尚處于“走出去”的初始階段,亟需政府制定配套的法律法規,搭建民營企業的法律服務平臺,促進民營企業的健康發展。企業自身也要加強法律運作,積極應對“走出去”的法律需求。

關鍵詞:民營企業;法律需求;WTO規則;法律服務
  
  黨的十七大明確提出,把“引進來”和“走出去”結合起來,擴大開放領域,優化開放結構,提高開放質量,完善內外聯動、互利共贏、安全高效的開放型經濟體系,形成經濟全球化條件下參與國際經濟合作和競爭的新優勢。據統計,2007年我國非金融類對外直接投資810億美元,其中國有大型企業繼續發揮主導作用,民營企業逐步成為生力軍。來自浙江省外經貿廳的數據表明,截至2007年底,浙江省累計核準境外企業已達2809家,其中1910家是民營企業,占總企業數的68%。但我國民營企業尚處于“走出去”的初始階段,亟需政府制定配套的法律法規,搭建民營企業的法律服務平臺,促進民營企業的健康發展。企業自身也要加強法律運作,積極應對“走出去”的法律需求。
  
  一、機遇與挑戰:民營企業的海外發展機遇與法律缺失
  
  (一)機遇
  從國際視野看,WTO后具備從事對外經貿活動能力的民營企業將獲得進入全球化經濟關系、參與國際競爭的機會。中國民營企業具有豐富的自然資源和靈活快捷的企業機制,生產的很多產品既是勞動密集型產品,又是高技術密集型產品。這種勞動密集復合型產品,工業發達國家勞動力太貴,不愿意做;發展中國家技術水平低,又做不了。這是中國民營企業的特殊優勢。緊緊抓住這些特殊優勢,充分發揮這些優勢,中國民營企業在走向國際化的道路上將大有作為。可以預見,中國蓬勃發展的民營企業將是孕育未來大企業的搖籃。
  從國內環境看,國內經濟體制的進一步改革將為民營企業的兼并收購、發展壯大提供機遇。如民營企業在國內市場準入方面的限制將逐步取消,民營企業可以進入新的投資經營領域。2000年國務院辦公廳轉發《鼓勵和促進中、小企業發展的若干政策意見》中8章25條,都適用于民營企業。但仍有一些領域(基礎產業、公用事業)不準民營企業進人。國家有關部門正在研究一項政策,降低門檻,鼓勵民營企業進入這些領域。此外,中國承諾對外資開放的領域,也將向民營企業開放。如金融、基礎設施等對民營企業的開放。這有利于推動建立符合市場經濟體制的中國民營企業制度,促進民營企業的發展壯大,增強“走出去”的實力。
  
  (二)挑戰
  中國民營企業在海外發展除了面臨人力資源開發、信息獲取、技術與技術轉讓、融資、市場準入等挑戰,在法律和法律服務方面將面臨比國有企業更大的挑戰,這些挑戰表現為下面四個方面的缺失。
  1.民營經濟立法的缺失。我國調整和保護民營經濟的法律和政策不健全,不適應改革開放的需要。目前,只有少數幾個調整民營經濟的法律法規,如《私營企業暫行條例》(1988),《個人獨資企業法》(1999),《合伙企業法》(2007)等,而且都是只規范某類民營經濟,缺乏關于民營企業的統一立法。此外,民營企業稅費重,在很多方面所受的政策限制較多。這種立法和政策狀況不利于民營企業的發展壯大,從而影響其海外發展。
  2.法律服務認知的缺失。民營企業普遍對律師的法律服務認識不足,把律師作為擺設,作為出現問題的“滅火器”來看待,不能正確處理預防與“滅火”之間的關系。目前民營企業獲得法律服務的質量普遍不高、服務內容不廣,這是阻礙我國民營企業發展的關鍵因素之一。
  3.自我保護意識的缺失。民營企業普遍缺乏自我保護的法律意識。長期以來,民營企業對法律理解不當,因此對法律持懷疑和觀望態度。當其權益受到侵犯時,他們更愿意上訪而不愿意訴訟,更愿意找黨委和政府而不愿意找法院,更愿意找媒體曝光,而不愿意找律師咨詢。這種心理誤區的存在,導致民營企業不能正確運用法律武器來維護自己的權利。而且,民營企業也缺乏真正屬于自己的保護其自身合法權益的自我保護組織。
  4.國際貿易規則的缺失。1999年1月1日我國的民營企業開始被賦予進出口經營權。2004年新修改的《中華人民共和國對外貿易法》正式允許私人從事對外貿易。民營企業生產的產品在我國進出口貿易中所占比例從2001年占7%、2002年占10%到2003年占13.7%,呈現逐年增長的趨勢。在市場經濟條件下,民營企業有自主經營、自負盈虧、自我承擔責任的能力。但是不可否認。民營企業走向國際市場目前尚存在一些致命的缺陷:缺乏經驗和人才(市場和銷售網絡);信息不靈(價格);管理不規范(會計賬目);不重視游戲規則(法律和慣例)。我國加入WTO以來,在歐美對我國愈演愈烈的“反傾銷調查”案中,我國大多數民營企業由于對國際貿易規則和爭端解決程序不熟,不敢面對這種挑釁,沒有勇氣去澄清事實。其實在很多時候,并不是真正構成了傾銷,而是某些利益集團為保護自身利益而發出的挑釁。由于害怕面對,民營企業的出口大受影響,打開的國際市場渠道也會封閉起來。
  
  二、需求與對策:政府的建制和企業自身的法律運作
  
  (一)完善法律和法律服務體系
  1.建立和健全具有中國特色的民營企業法律制度,增強民營企業的實力與活力
  對民營企業應予特別保護的理念實質上就是建立在民營企業相對于其他類型的企業比較脆弱這一現實基礎之上的,我們的國有企業身披“國字號”的外衣,外資企業有優惠政策的支持,而弱小的民營資本根本無法與前二者在市場上進行公平的競爭。因此,筆者在此也提倡對民營企業給予法律上的關注,但這種關注或者保護應當是建立在使民營企業不受歧視,能夠達到與國有、外資企業同等對待的理念之上。民營企業只有在國內成長壯大了,才有可能到海外發展。
  (1)貫徹落實《關于鼓勵支持和引導個體私營等非公有制經濟發展的若干意見》(以下簡稱“非公36條”)。“非公36條”是新中國成立以來,第一個以中央政府的名義鼓勵、支持私營經濟的專門的法規,是民營企業的“包青天”,它會使制約和影響民營企業發展的法律保護不足、市場準入歧視性待遇、管理體制不規范、融資渠道不暢通、社會服務不到位等問題得到解決。但“非公36條”能否真正打破壟斷行業堅冰,實現市場的主體平等與機會公平?如何保證這些政策能夠落到實處?這需要各級地方政府吃透“非公36條”的精神,盡快清理和修訂有關政策性文件和地方規章,加緊制定相關的配套辦法和實施細則,完善具體措施,確保落到實處。 [page]
  (2)修改完善《中華人民共和國中小企業促進法》,并且盡可能將“非公36條”的精神及有關規定予以吸收和補充,為民營經濟特別是中小型家族企業的發展奠定制度基礎。
  《中華人民共和國中小企業促進法》雖然規定國家在資金支持、創業扶持、技術創新、市場開拓和社會服務等方面,對中小型民營企業予以促進和扶持,但這部法律在很大程度上缺乏應有的剛性約束。《中小企業促進法》起草小組顧問、中國社會科學院中小企業研究中心主任陳乃醒認為,《中小企業促進法》十易其稿之后,只剩下一些原則性的框架,此法看起來更像一些政策文件而非規范性的法律,可操作性不強,需進一步制訂配套實施的政策措施。
  (3)加緊制定促進民營企業發展的法律和政策,并清理、整頓有關的法律、法規和政策。一些制約民營企業發展的法律法規和行政規章有待廢止;有些與憲法修正案不適應的,或者不符合憲法修正案要求的法律法規要進行修訂,如《擔保法》《土地管理法》《城市拆遷管理條例》《證券法》《破產法》。還要進一步完善《合同法》《合資企業法》《票據法》等,為民營企業的經營活動提供有效的法律保障;一些和民營企業發展相配套的法律法規要盡快出臺和完善,如大家比較關注的《國有資產法》,就牽涉到民營企業怎么參與到國有企業改制、改造的問題。還需指出的是,不僅《中小企業促進法》,其他含有中小企業促進和優惠的法律法規如《政府采購法》《反壟斷法》《企業所得稅法》《增值稅條例》等,也都存在規定過于原則、難以操作執行的問題,需要我們對相關規定進一步細化。
  此外,政府還應提供諸如咨詢、引導、推介等各種服務,解決民營企業由于信息不對稱導致的發展的盲目性問題,提升民營企業的競爭力和管理水平。
  總之,盡快建立和健全中國民營企業法律體系,以促進、保護和規范民營企業的活動,這是民營企業應對挑戰的法律武器。 2.建立和完善民營企業法律服務機制,發揮法律工作者在民營企業中的作用
  一般情況下,我們的民營企業是發生了法律糾紛才去請律師幫助打官司,這是一種“亡羊補牢”的事后補救方式,應建立以事前防范、事中控制為主和事后補救為輔的企業法律風險防范機制,實現由事后“滅火”向事前預防和事中控制的轉變,才是我們民營企業穩步發展的唯一方式。如何提高民營企業家風險防范意識,建立與完善法律風險防范與危機處理機制,可考慮如下途徑和方式。
  (1)成立民營企業法律服務中心,為民營企業法律服務搭建平臺。政府應樹立“為民營企業服務就是為人民服務”的理念,并將該理念真正落實到具體工作中去,可考慮由工商聯和律師事務所聯合成立“民營企業法律服務中心”,為民營企業開展各種法律咨詢和訴訟、仲裁等服務,為民營企業的重大經營決策提供可行性法律論證意見,向民營企業宣傳、普及經濟法規及相關法律、法規知識,增強企業合法經營的意識,提高依法維護自身權益的水平。
  (2)建立和完善民營企業法律顧問制度。在有條件的企業,可以幫助它們建立法律顧問制度。企業法律顧問制度,是指企業內部通過設置法律顧問機構或者配備專職法律工作人員處理本企業法律事務的一整套制度。企業配備的具有執業資格專門從事法律事務工作的人員就是企業法律顧問,他們是企業“內部法律工作者”。與律師不同,企業法律顧問一方面要為企業提供法律服務,需要了解和熟悉法律知識,另一方面還要為企業的經營管理獻計獻策,需要熟悉企業管理經濟學知識,是復合型的法律人才。市場經濟是法制經濟。隨著民營企業對外經濟聯系日趨廣泛,建立和完善現代企業法律顧問制度,是民營企業發展壯大的必由之路。
  (3)為民營企業開設法律服務熱線,建立網上法律服務平臺。一是開設政務網站“民營企業維權投訴”服務專欄,利用網絡媒體設立監督服務熱線;二是依托網站建立民營企業維權舉報投訴處理系統和快速高效的工作新機制,將其作為傾聽民聲、反映民意的主渠道,作為民營企業治亂減負,維護合法權益的主戰場,由此形成舉報投訴受理、轉辦、查處、整改、網上反饋快速、便捷的工作機制,搭建企業維權投訴的“直通車”,確保辦理舉報投訴的效率和質量;三是利用網絡、簡報及時發布新出臺的各類政策法規,及時向民營企業開展涉企收費項目、標準和取消收費項目、降低收費標準等政策宣傳,增強企業政策水平和維權能力。
  (4)建立民營企業律師事務所聯系點制度。地方司法局、經貿局可建立聯席會議制度,組織協調建立法律服務聯系點,對被服務的民營企業進行掛牌服務,明確服務單位、聯系人、包靠領導、聯系電話等內容。
  在民營企業的法律服務機制中,律師起著非常重要的作用。在“走出去”的涉外案件中,律師所提供的法律服務極為廣泛,商務類的主要包括境外投資、境外融資、境外租賃、境外上市、知識產權保護、國際貿易、國際招投標、反傾銷、外匯管理和涉外稅收等;民事類的有境外購買、租賃住所等;其他案件有境外勞動糾紛等。律師在其中的主要工作包括咨詢、參與談判、撰寫意見書和各種法律文書、調查取證等,隨著中國律師業務素質的逐步提高。中國律師在更廣泛的領域內參與國際法律服務的機會將迅速增加。
  
  (二)加強企業自身的法律運作。積極應對“走出去”的法律需求
  1.民營企業要選擇(解決)好海外發展的產權形式
  民營企業必須在產權制度上積極變革,找到適合自己發展的產權形式。目前,我國的民營企業,大約有三分之二采用的是獨資企業,獨資企業主要以個人財產對企業債務承擔無限責任,風險太大。民營企業要想發展壯大、走向海外,應發展多元混合經濟,建立現代企業制度。多元混合經濟是指跨所有制形式的多元產權主體、跨行業和產業的多樣化經營、跨國界的外向競爭等有機融合的一種企業發展模式。實行多元混合經濟首先要進行資產重組,將產權明確地分散給各產權主體,允許法人股東甚至是國有制企業法人加入,還允許企業職工在內的自然人股東加人。這種產權形式,對于業主個人有利于降低風險,實現穩健經營;對于企業,有利于建立現代企業制度。這樣的產權制度是適應當前生產力發展的。以寧波為例,各種所有制經濟在市場競爭中相互促進,共同發展,國有(集體)經濟在“混合”中增強了控制力,民營經濟在“混合”中開始了第二次飛躍,外資經濟在“混合”中水漲船高,三者在競合中提高了各自的競爭力。 [page]
  2.熟悉和掌握WTO的規則和制度,運用WTO的法律規則保護自己
  (1)遵照WTO的規則和制度從事對外貿易經營活動。我國加入WTO后,民營企業能否爭取獲得更大的益處,將勞動密集型企業的價格優勢真正轉換成貿易優勢,很大程度上取決于能否很好地理解和運用WTO規則和制度,掌握相關法律知識,防止信息失靈。例如,發達國家為我國農副產品的出口設置了種種障礙,非關稅壁壘不斷加強。許多非關稅壁壘主要表現為技術標準的提高或變化。除了傳統的動植物檢疫標準之外,現在我國又面臨所謂“清潔生產”的新概念和新標準,清潔生產不僅要求檢疫,而且要求對生產過程實行嚴格對監督。質量的重要性在我國加入WTO后最為突出地顯示了出來。由于WTO規則體系相當龐雜。掌握起來比較困難,因此,企業必須儲備相關法律人才。
  (2)積極應對國外提出的“反傾銷調查”。在國際貿易中,傾銷是指產品以低于正常價值的方式進口,并由此對國內已建立的相關產業造成實質性損害或者產生實質損害的威脅,或者對國內建立相關產業造成實質阻礙。在這種情況發生時,進口國可以采取必要措施來消除或者減輕這種損害或者損害的威脅,我們稱之為反傾銷措施。可以采取的反傾銷救濟措施是征收反傾銷稅或者出口商提供價格承諾。20世紀80年代以來的價格大戰,導致國外針對中國出口產品提起的反傾銷訴訟戰火越燒越旺、經久不息。據統計,自1979年歐共體對我糖精鈉反傾銷以來,針對中國的反傾銷案件已累計達600多起。立案、裁定反傾銷成立居全球之首。在這些反傾銷調查案中,由于以往中國企業經常采取不應訴的做法,加之我國在這方面人才缺乏、企業不重視、政府組織不力等因素,中國企業能爭取到較好裁決結果的僅占到三成,絕大部分被課以高關稅,而喪失的市場份額和其他間接損失則難以計算,國外對我國產品頻繁采取的反傾銷措施已經成為我國企業在國際貿易中面臨的一個巨大貿易障礙。對此,民營企業應積累國際貿易爭端解決的經驗。熟悉國際貿易爭端的一些解決技巧和程序。如一味逃避、不敢應訴,就是放棄法律上對反傾銷案件的知情權和申訴權,降低了提訴反傾銷案件者的成本,而且這樣還往往誘使國際間的競爭對手對中國企業實施更多的反傾銷起訴,形成連鎖反應。
  3.訂好涉外經濟合同(履約、索賠、解決爭端的依據)
  在國際貿易中,按一般習慣做法,需要簽定一定格式的書面合同,以作為約束雙方的法律依據。為了有利于合同的履行,避免不必要的風險和損失,應當注意以下三點事項:第一,訂立合同要遵循有關的國際公約(如1980年《聯合國國際貨物買賣合同公約》)和雙方當事人的國內法。第二,合同條款要完整、具體、準確、嚴密。例如,國際貨物買賣合同的主要條款有:商品名稱條款;品質規格條款;數量條款;價格條款;包裝條款;裝運條款;保險條款;支付條款;商檢條款;不可抗力條款;責任條款;仲裁條款;等。第三,特別注意訂好若干關鍵條款。例如,國際貨物買賣合同中的不可抗力條款、違約金條款或索賠條款、仲裁條款或其他解決爭端方法的條款。
  4.通過法律手段解決經貿爭端,維護企業利益
  當今,解決經貿糾紛普遍采用的方式有協商、調解、訴訟和仲裁四種方式。在糾紛發生后當事人一般先進行協商或由他人居中調解,但在協商或調解不成時,則往往采用訴訟或仲裁的方式予以解決。與訴訟相比,仲裁具有當事人意思自治、專家審理、一裁終局等優勢。當前在國際商事領域采用仲裁解決經貿糾紛的最大優勢在于,裁決可以在國外得到承認與執行。因為世界各國于1958年在美國紐約簽訂了《承認及執行外國仲裁裁決公約》(簡稱《紐約公約》),該公約規定,締約國之間均同意互相承認和執行已生效的仲裁裁決。我國于1986年12月2日加入該國際公約,多年來已有大量的裁決在國外得到順利執行。涉外經濟案件應盡量在國內仲裁而不去國外仲裁。中國國際經濟貿易仲裁委員會是中國最大的涉外經貿仲裁機構,它已成立40余年,在國際仲裁界享有盛譽,近年來受理案件的數量已經躍居世界第一位,其裁決的公正性也得到了國內外的一致公認。民營企業如果從減少費用、熟悉環境、公正仲裁等方面考慮,在訂立仲裁條款時應盡量選擇中國國際經濟貿易仲裁委員會作為仲裁機構進行仲裁,在合同中可以采用如下的標準表述方式:凡因本合同引起的或與本合同有關的任何爭議,均應提交中國國際經濟貿易仲裁委員會,按照申請仲裁時該會現行有效的仲裁規則進行仲裁。仲裁裁決是終局的,對雙方均有約束力。
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